作者：袁博
据报道，耐克公司因注册刘翔签名体商标被驳，因此将国家工商行政管理总局商标评审委员会告上法庭。日前，此案在北京市第一中级人民法院公开开庭审理（详见《中国知识产权报》2012年12月5日）。
此案有两大看点值得关注：第一，传统的姓名权与商标权的冲突都表现为一些企业将名人姓名恶意抢注为商标，而本案中，上海刘翔公司注册“刘翔牌及图”商标时运动员刘翔尚是儿童，无疑并无攀附其姓名声誉的意图；第二，传统的商标冲突都表现为中小企业在后申请注册商标与大型企业在先注册商标发生冲突，而本案恰恰是大型企业在后申请注册商标与中小规模的企业在先注册商标发生冲突。
对于本案，人们会对商标局及商评委的决定感到疑惑：耐克公司是驰名中外的国际公司，刘翔是妇孺皆知的田径飞人，二者的知名度显然都超过了上海刘翔公司及其注册的“刘翔牌及图”商标，在此背景下，耐克公司申请注册的商标显然无需攀附在先商标的商誉，而“刘翔”签名体商标所指向的也就是刘翔本人及其授权的耐克公司，既然指向无误，就没有导
致消费者混淆，为何商标局会拒绝注册呢？事实上，如果注册成功后，反而是“刘翔牌及图”商标可能会因为客观上借助了刘翔的知名度和耐克公司的品牌推广实力而获得额外的利益。要解决这一疑惑，就必须明晰商标混淆的两种形式。笔者认为，商标局及商评委的决定应予肯定，“刘翔”签名体商标如予注册，存在正向混淆之虞和反向混淆之虞。
所谓正向混淆，就是传统的商标混淆形式，以本案为例，就是希望购买“刘翔牌及图”商品的消费者错误购买了耐克公司的产品。这种可能性是否存在呢？考察两个商标的符号外形，“刘翔”签名体商标由汉字“刘翔”组成，而“刘翔牌”商标由飞鹰图形加“刘翔牌”汉字组成，形式上虽然有所区别，但是正如商评委所指出的，在图文组合商标中，文字是消费者认读、记忆的主要依据，因此，两商标主要识别部分的文字构成、呼叫相同，而且耐克公司申请的刘翔签名体商标整体上并未形成明显区别于“刘翔牌及图”商标的特有含义，容易使普通消费者误认为系列商标或有某种关联，构成近似商标，且指定的使用的类别均为服装，因此，构成近似商标，换言之，两种商标导致正向混淆的可能性是存在的。不难看出，在正
向混淆的情形下，保护的主要是上海刘翔公司的市场份额以及“刘翔牌及图”商标的固有消费群体，即防止该消费群体因商标混淆而错误购买耐克公司的产品，从而也导致了上海刘翔公司的商品销售量实际上发生了削减。
所谓反向混淆（reverseconfusion），是与正向混淆相对的概念，即商标在后使用人对商标的使用使得消费者误以为在先商标权人的商品源自商标在后使用人。以本案为例，就是购买“刘翔牌及图”商标商品的消费者因为两个商标近似从而将“刘翔牌及图”当成了耐克公司的商标。反向混淆的理论源自美国，但近年已在我国司法实践中得到不同程度的承认，并已在“冰点”商标案、“浓浓”商标案、“慧眼”商标案、“蓝色风暴”商标案等诸多知名案件中予以应用。从表面上看，人们会觉得惊讶，因为反向混淆似乎对在先商标人并无坏处：上海刘翔公司没花一分钱就可以在客观上搭乘刘翔的知名度和耐克公司的商誉，并且扩大自己商品的销量，何乐而不为呢？事实上，同样的疑问在“反向混淆”理论在美国诞生之初也发生过，美国各级法院为此也纠结不已，但是最终他们仍然确立了禁止反向混淆的判例，原因主要在于：
首先，保护消费者的权益。例如，本案中，忠诚于耐克公司的消费者以及喜欢刘翔的爱好者希望购买的是指向二者的商品，但是由于“刘翔”签字体商标没有附加其他显著性标识变得与在先的“刘翔牌及图”商标大同小异，从而导致误购。其次，保护在先商标权人的商誉。发生误购后，这部分消费者在发现真相后会认为在先商标权人使用的商标是假冒他人商标、攀附他人商誉的行为，从而导致在先商标权人的商誉发生贬损。最后，保护在先商标权人的市场地位和正常竞争环境。正如美国法院在相关案件中指出的那样，反向混淆在事实上构成了不正当竞争行为，破坏了在先商标权人的商誉和商业生存空间。与民众的预想不同，通过诚实经营建立商誉的中小企业并不全都愿意搭乘大企业的商誉并与其形成事实上的捆绑关系，因为这样会丧失中小企业自己打造的品牌价值，并使自己及产品失去独立的身份，不再拥有控制自己商誉和进入新市场的能力。事实上，商标法对商标持有人的保护是不分强弱一视同仁的，中小企业不会因为实力相对弱小就丧失在先注册所带来的在先权利，大企业也不能因为实力强大就可以后来居上、弱肉强食。
从以上的分析可以看出，在现有的符号设计下，“刘翔”签名体商标因为会与“刘翔牌及图”商标造成两种形式的混淆而不宜注册。但是，考虑到刘翔姓名的巨大商业价值和经济利益，从促进社会福利最大化的角度，笔者认为可以从两条近路化解这一僵局：首先，附加区别性标识可以获得注册。从前文可以看出，无论是正向混淆还是反向混淆，造成注册障碍的原因都是因为两个商标符号上构成近似，因此，如果消除这一障碍，则无疑可以获得注册。具体方法可以是附加区别性标识，例如附加刘翔头像、剪影或者其他个性标识等。其次，协商转让、许可甚至购买回授“刘翔牌”商标。法律经济学上的科斯定理认为，只要产权明晰，交易成本较低，经过当事人自愿协商和谈判，就可以获得一种有效率的结果。例如，如果“刘翔”商标对耐克公司的市场价值是100，对上海刘翔实业有限公司的市场价值是10，那么耐克公司可以协商以市场价值为20的价格请求上海刘翔实业有限公司予以转让或者以市场价值为30的价格请求上海刘翔实业有限公司予以使用授权，甚至，耐克公司还可以在获得该商标转让后再回授给上海刘翔实业有限公司在约定的范围内适用，显然，这些都能带来共赢的结果。