一、案情
公诉机关福田区人民检察院。
被告人陈某文。
2010年10月10日17时许，被告人陈某文到深圳市福田区佳和华强大厦一楼的民生银行柜员机上取款时，发现被害人杨某某遗忘在柜员机内的中国民生银行借记卡处于未退出操作状态，便分六次从杨某某的借记卡内取走人民币14000元。2010年10月31日，公安机关将被告人陈某文抓获，后被告人陈某文主动退还涉案赃款人民币14000元。福田区人民检察院以被告人陈某文犯信用卡诈骗罪向福田区人民法院提起公诉。
二、审判
深圳市福田区人民法院经审理认为，被告人陈某文无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应依法予以惩罚。鉴于被告人陈某文归案后认罪态度较好，主动退还赃款人民币14000元，社会危害性较小，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的第一百九十六条之规定，判决被告人陈某文犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币20000元。
宣判后，被告人未上诉，公诉机关亦未提起抗诉，本案现已发生法律效力。
三、评析
（一）关于本案定性的争议
本案争议的焦点问题在于被告人陈某文使用他人遗留在ATM机上的借记卡提取现金行为的定性问题，也即被告人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪。对此，主要存在以下五种不同意见：
第一种意见认为，被告人的行为构成盗窃罪。此观点认为ATM机是机器，机器是没有思维意志的，就没有被骗者基于错误认识自愿交付财物的客观行为，因此是不能够作为诈骗犯罪的对象，实际财产的损失人是被害人杨某某，被害人杨某某并没有基于错误认识把银行卡内的财产交给被告人。被害人杨某某把借记卡遗忘在ATM机上，ATM机属于银行服务设备，因此借记卡还在银行的控制下，被告人陈某文捡拾借记卡后，分六次提取人民币14000元，是在被害人不知情和银行控制的情况下进行的，是秘密窃取财物的行为，因此构成盗窃罪。
第二种意见认为，被告人的行为构成侵占罪。此种观点认为是在ATM机处于可提款的状态下进行了提款行为,ATM机是根据真实的信息付款，ATM机并没有被骗，这是正当履行职务的行为，不存在任何民事赔偿责任。侵占罪是把对财物的合法持有变成非法持有，被害人是在ATM机可提款的情况下丢失的银行卡，实质上就是丢失了银行卡中的财产所有权，这些财产应当理解为遗忘物。被告人捡拾到银行卡，其实就是直接占有了银行卡中的财物，被告人通过操作提取人民币14000元，客观上也就实现了非法占有的目的，因此应定为侵占罪。
第三种意见认为，被告人的行为构成信用卡诈骗罪。此观点认为被告人虽然拾得处于可提款状态下的信用卡，但被告人是冒用被害人的身份进行提款，符合信用卡诈骗罪的构成要件，因此应当定为信用卡诈骗罪。
第四种意见认为，被告人的行为不构成犯罪，只是属于不当得利的民事行为。此观点认为被告人捡拾他人遗失在ATM机上的银行卡，该卡出于可操作状态，因此该银行卡内的财产出于公开、不设防的状态，属于他人的遗失物。被告人是在公开的状态下取得人民币14000元，而银行卡本身并没有财产价值，因此被告人的行为属于民法上的不当得利行为，被告人在被公安机关找到后，主动退回占有的钱款，故被告人不应当构成犯罪。
第五种意见认为，被告人的行为构成诈骗罪。此观点认为被告人捡拾的是借记卡，不属于信用卡范畴，被告人拾得借记卡后，隐瞒自己的真实身份从ATM机上取得现金，属于虚构事实、隐瞒真相，骗取财物的行为，因此被告人的行为构成诈骗罪。
（二）本案应定信用卡诈骗罪
笔者赞同第三种观点。
1、被告人的行为构成犯罪，不属于民法上的不当得利
不当得利，是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。构成不当得利必须同时具备：有一方取得财产利益；有一方财产利益受到损失；取得的利益与所受损失之间具有因果关系；利益的取得没有法律上的根据。不当得利的受益人在取得利益之前，主观上根本没有非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因是受害人主观上的疏忽、过错或者自然因素原因。换一种说法，不当得利的受益者得到利益是被动的，并没有主动实施获取利益的行为。在本案中被告人陈某文捡拾到银行卡，实际上捡到的是一种记载财产内容的载体，这一行为姑且可以看作不当得利，但被告人明知自己不是合法持卡人，却又积极地进行取款操作，从ATM机上提现人民币14000元，可见被告人陈某文主观上具有非法占有他人财产的目的是很明显的，其行为侵犯了他人合法财产的所有权，且数额较大，具有严重的社会危害性，远远超出了民法的调整范畴，符合信用卡诈骗罪的法律规定，具有刑事违法性和刑罚当罚性。因此本案不属于不当得利，被告人的行为应当以犯罪论处。
2、丢失银行卡并不等于丢失银行卡内财产所有权--本案不构成侵占罪
拾到处于操作状态的银行卡或者银行卡及密码，并不等于拾到银行卡内财产所有权。我们姑且不论ATM机在银行卡每日取款数量和次数上的限制性规定，就被告人想要占有银行卡内财产，通过ATM机取款，也必须要通过一定的操作和处理。这也等同于捡拾到他人的银行存折，行为人要想占有存折内的财产，必须到银行柜台填单、签名、取款，如果不进行后面的行为，就不可能占有银行存折内的钱款。银行卡本身并没有财产价值，仅仅是一种记载财产内容的载体，根据银行管理规定：持卡人丢失银行卡后，可以通过开户银行挂失，后凭持卡人的有效证件予以补发银行卡。因此本案被告人捡拾到处于可操作状态下的银行卡，并没有合法的占有银行卡内的钱款，现金还在银行的金融服务设备ATM机内控制下，被告人是通过六次操作，才使现金14000元脱离银行ATM机的控制，达到对现金14000元非法占有的目的。因此在行为人使用银行卡对ATM机操作之前， 14000元是在银行金融服务设备控制下的，财物价值部分既不属于遗忘物也不属于遗失物，当然也就不具备侵占罪的遗忘物的前提条件，而且侵占罪还有一后备条件--"拒不交出"，显然本案不属于侵占罪的范畴。
3、ATM机可以成为诈骗犯罪的对象，被告人通过捡拾获得被害人的银行卡的行为不属于盗窃他人信用卡的情形，不构成盗窃罪。
ATM机是有计算机控制的持卡人自我服务型的金融专用设备。通过ATM机取款与到银行柜台取款最大的不同就是，ATM机是机器，它只会根据持卡人输入的指令而处理事务，而不会通过思维对持卡人的真实身份进行鉴别；在银行柜台取款有银行工作人员服务，银行工作人员是人，他有自主的思维意识和感情，他能够对持卡人的真实身份进行鉴别。因此在理论界就产生了"区别说"，利用捡拾的银行卡到银行柜台取款或者到商家接受服务，就是信用卡诈骗罪；机器不能够作为被骗的对象 [①]，它没有意识，不会产生认识错误，不存在所谓的被骗后陷入虚假的意思表示，自愿交付钱款。所以使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，不构成诈骗，只能成立盗窃等相关犯罪。
但这种观点已经脱离现实的社会发展速度，且和我国的司法实践做法相矛盾。今天的社会发展已经进入网络时代、信息时代，银行的概念已经突破了围墙的限制，新型金融服务不断出现，用户已经达到足不出户就可以办理银行业务。ATM机是银行的专用金融服务设备，是代表银行为用户服务的，是银行工作人员服务的延伸及银行工作人员的代理者，对ATM机的操作可以视为同银行工作人员的交流。从我国《刑法》第266条诈骗罪规定上看，并没有将诈骗的对象限定为人，即并没有排除人以外的其他物品。ATM机的程序是人的意思表示的延伸，是人的代理；在机器上取款，其实和在柜台上按规范操作的银行职员处取款一样，都是在和银行打交道，无论是机器还是银行柜台职员，都体现的是银行的法人意志；信用卡诈骗骗取的也不是职员和机器的钱，而是银行的钱；在取款机上能骗取到钱款，在柜台上职员处能骗到的几率也差不多，因为他们也使用仪器检测，按规则办理，而这些规则，也都体现在自动取款机的程序设计里。所以，使用伪造的信用卡或者冒用他人的信用卡在ATM机上取款，属于诈骗行为。
如果采用"机器不能够作为被骗的对象"的理论学说，根据当今我国刑法在盗窃罪、信用卡诈骗罪的量刑区别，如果同样的两位被告人在捡拾银行卡后分别到银行柜台和ATM机取款，在没有其他情节的情况下，就有可能被分别判处信用卡诈骗罪和盗窃罪，进而两者出现相差数年的刑罚。这种量刑上的差距会在一定程度上对刑法基本原则"适用刑法平等"和"罪刑相适应"原则相背离，是不符合我国刑法宗旨的，也不利于维护社会的稳定与发展，亦达不到对被告人教育的效果。因此笔者认为ATM机是可以成为诈骗对象的。
根据我国《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪具有四种情形，分别为使用伪造的信用卡；使用作废的信用卡；冒用他人信用卡；恶意透支。可见，是否冒用他人信用卡就成为本案定性的切入点和关键。冒用他人的信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡而骗取财物的行为。取得信用卡的前一行为必须是不构成犯罪的行为，如使用捡得的信用卡；未经持卡人同意，使用为持卡人代为保管的信用卡进行消费。这区别于盗窃他人信用卡并使用的盗窃犯罪，抢劫他人信用卡并取款的抢劫犯罪。
《刑法》第196条第三款对盗窃信用卡犯罪及其处罚进行了规定，本款规定的盗窃信用卡犯罪是指盗窃他人的信用卡后并使用该信用卡进行骗取财物的行为。"盗窃信用卡并使用的"，包括犯罪分子盗窃信用卡后自己使用该信用卡，也包括犯罪分子的同伙或朋友明知信用卡是盗窃来的而使用该信用卡，在后一种情况下，对盗窃犯罪分子的同伙或朋友可按盗窃犯罪的共犯处理。如果某人不知道信用卡是盗窃来的而使用，对使用者则不能按照盗窃罪进行处罚，应按照其使用的具体情况和情节，依照有关规定进行处理。
4、借记卡属于信用卡的范畴--本案不构成诈骗罪
根据中国人民银行于1999年1月5日发布的《银行卡业务管理办法》第五条规定，银行卡分为信用卡和借记卡两种。两者均具有结算、存取现金和信用消费的全部功能或部分功能，不同之处的是信用卡具有透支功能，借记卡不具有透支功能。信用卡诈骗罪首次规定在1995年6月30日全国人民代表大会常务委员会《关于惩治金融秩序犯罪的决定》第14条中，后被1997年《刑法》第196条吸收。在1995年规定信用卡诈骗罪时，是根据1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》，当时银行系统只有信用卡的称谓，还没有银行卡的称谓。所以从立法的延续来看，现行刑法中的"信用卡"就是指现在的银行卡。且根据全国人民代表大会常务委员会在2004年12月19日发布《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》："刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。"据此我国现行刑法中的信用卡的含义与银行卡含义相同，其中也包括借记卡。
因此本案被告人拾得借记卡后，隐瞒自己的真实身份从ATM机上取得现金，属于虚构事实、隐瞒真相，骗取财物的行为，但我国刑法将冒用他人信用卡进行诈骗的行为规定为信用卡诈骗罪，根据特别法条优于普通法条适用的原则，本案不构成诈骗罪。
5、被告人陈某文使用他人银行卡在ATM机上提款是冒用他人信用卡取现行为，应定信用卡诈骗罪
被告人陈某文捡拾到他人遗留在ATM机上的银行卡，通过操作提取现金。此案中，并不是没有受骗人，被骗者是客观存在的，被骗者即银行。因为银行只允许银行卡的合法持卡人取款。根据中国人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》第二十八条之规定：银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。但在此种情形下，银行是不可能知道取款人是非法持卡人，即银行的被骗是必然的，在现有条件下，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人承担损失。至于财产损失由合法持卡人承担，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪当中，被骗者有可能是财产的保管人而非财产所有者，财产损失由财产所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此，我们可以将银行看作信用卡合法持有人的财产保管人，由于合法持卡人的过失造成保管人（银行）被骗，导致合法持卡人的财产损失，这是符合信用卡诈骗罪的犯罪构成的。