房地产开发企业通过直接转让方式取得建设用地使用权的法律风险主要集中在以下几点：第一，合同无效，导致无法取得土地使用权的风险。签订了合同，但由于违反法律、行政法规的强制性规定而无效，导致不能取得土地使用权。第二，“一地数转”，导致无法取得土地使用权的风险。转让人就同一宗土地与多个受让人分别签署土地使用权转让合同，俗称“一地数转”，必然导致有的受让人无法取得土地。第三，受让已设定抵押的土地，被抵押权人追索的风险。对转让的土地已设定抵押注意不够，导致利益受损，甚至无法取得土地使用权。第四，对划拨土地使用权转让的法律规定与《物权法》关于土地出让的规定存在冲突，导致合同无法履行的风险。
【法律风险分析与防范】合同无效，导致无法取得土地使用权的风险。
上述三个案例中除了案例【1】是受让方违约主张合同无效的以外，其余两个案件均是因为土地价格上涨，转让方不愿继续履行合同而主张合同无效。在司法实践中，因履行建设用地使用权转让合同发生纠纷起诉到法院或仲裁机构后，违约的当事人几乎都会主张合同无效，希望以此达到不履行合同，不承担责任或减轻承担责任的目的。为什么会出现大多数的违约方均主张合同无效的现象呢？我们首先来看一下什么样的合同是有效的，什么样的合同是无效的。合同是当事人为实现各自的目的而达成的合意，以意思表示为要素，意思表示包括效果意思、表示意思和表示行为。双方当事人意思表示达成了一致，合同即告成立。合同生效是指成立后的合同在法律上得到了肯定性的评价，产生了当事人意定的法律效力也就使合同获得了相当于法律的效力。生效的合同其法律效力主要表现在以下几个方面：1、在当事人之间产生法律效力。一旦合同成立生效后，当事人应当依合同的规定，享受权利，承担义务。当事人依法受合同的拘束，是合同的对内效力。当事人必须遵循合同的规定，依诚实信用的原则正确、完全地行使权利和履行义务，不得滥用权利，违反义务。在客观情况发生变化时，当事人必须依照法律或者取得对方的同意，才能变更或解除合同。2、合同生效后产生的法律效果还表现在对当事人以外的第三人产生一定的法律拘束力。合同的这一效力表现，称为合同的对外效力。合同一旦生效后，任何单位或个人都不得侵犯当事人的合同权利，不得非法阻挠当事人履行义务。3．合同生效后的法律效果还表现在，当事人违反合同的，将依法承担民事责任，必要时人民法院也可以采取强制措施使当事人依合同的规定承担责任、履行义务，对另一方当事人进行补救。如果合同成立后不能获得法律上的肯定性的评价，那么可能有以下几种情况：1、合同成立后永远都不生效，也即无效合同；2、合同成立后效力处于待定状态，是否生效要看合同成立时缺乏的要件后来能否得到补正，即效力待定的合同；3、合同成立后并不立即生效，生效时间视所附期限于何时到来，即附始期的合同；4、合同成立后并不立即生效，能否生效要视所附条件能否实现而定，即附延缓条件的合同；5、合同成立后并不立即生效，只有办理了相应的批准、登记手续后才生效。关于无效合同，我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中，对于什么是法律、行政法规的强制性规定争议最大。案例【2】中涉及的《城市房地产管理法》第38条，案例【3】中涉及的担保法第49条，《物权法》第191条等这些法律中的规定是否属于强制性规定，违反这些规定，是否会导致合同的效力受到影响，单独从法律条文的表述上，无法得到确切的答案。这恐怕也是导致违约方主张合同无效的一个因素吧。
那么，实践中哪些强制性规定影响合同的效力？哪些强制性规定又不影响合同的效力呢？对此，有学者将强制性规定分为两类：效力性规定和管理性规定。违反前者，将导致合同无效或行为不成立；违反后者，并不影响合同的效力。如何区分效力性规定和管理性规定，我国著名学者王利明教授提出了三分法:第一,法伞⒎ü婀娑ㄎシ锤霉娑?将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于管理性规定。从学理上讲，三分法有一定的道理，但在实践中如何区分，仍是仁者见仁，智者见智。因此，靠区分效力性规定与管理性规定来认定合同的效力在实践中仍存在一定的困难。而在实践中，对于通过直接转方式取得建设用地使用权的受让方来讲，确保签订的转让合同合法有效就成了第一个要求，如果合同无效，就不能发生当事人预期的效力。那么，哪些情形将导致土地使用权转让合同无效？哪些情形并不影响土地转让合同的效力呢？
经认真研究、梳理《房地产管理法》、《国有土地使用权出让和转让条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》、《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的规定，实践中的判例尤其是最高人民法院发布的具有指导性的案例，可以确认下列情形将导致使用权转让合同无效：
无效情形之1、转让方转让划拨土地使用权，未经有批准权的人民政府批准，在起诉前也未经批准的，将导致土地使用权转让合同无效。
什么是划拨土地使用权？我国《房地产管理法》第22条第一款、《国有土地使用权出让和转让条例》第43条第一款、《划拨土地使用权管理暂行办法》第2条均对划拨土地使用权做出了规定。根据上述法律规定，在我国，划拨土地使用权是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给其使用的行为。土地使用者通过此种方式取得的土地使用权称为划拨土地使用权。案例【1】中万达集团转让的土地使用权即是通过划拨方式取得的。与通过出让方式取得建设用地使用权相比，划拨土地使用权有如下特点：（1）、取得方式具有行政性，因此，也称为行政划拨。而出让行为属民事行为。（2）、取得划拨土地使用权具有无偿性。（3）、划拨土地使用权具有无期限性。（4）、用途具有特定性。（5）、转让受到严格限制。正是因为划拨土地使用权的上述特性，导致其转让受到严格的限制。《国有土地使用权出让和转让条例》第44条规定，划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。第45条规定，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。该条例属于行政法规，上述规定显然属于强制性的规定，违反上述规定，根据《合同法》第52条第五项的规定，显然是无效的。2005年8月1日实施《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的精神是尽量维护合同的效力，不轻易认定合同无效。该解释第11条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权批准手续的，应当认定合同有效。根据该规定，对于划拨土地使用权转让合同给予了效力补正的机会，即在起诉前取得批准。实践中，有的受让方在与转让方签订划拨土地使用权转让合同时，也注意到了该问题，双方也在合同中约定需向有批准权的人民政府申请并最终获得批准。双方往往约定由转让方向有批准权的政府申请批准。这实际上是将合同的效力完全寄托的转让方身上，且不论转让方的转让是否符合《国有土地使用权出让和转让条例》第45条规定，如果转让方在签订合同后，不提出批准申请，那么政府在没有申请的情况下是不会主动审批的，最终的结果依然是合同无效，受让方只能依据《合同法》第42条的规定追究对方缔约过失责任，要求赔偿信赖利益损失，而无法取得建设用地使用权。
无效情形之2、受让方与未取得土地使用权证书的转让方签订的使用权转让合同，如果起诉前没有取得使用权证书也没有经有批准权的政府批准同意转让的，将导致转让合同无效。
我国《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该条确立了不动产登记发证制度。《土地管理法》第11条确立了土地登记发证制度。土地属于典型的不动产。土地证是证明土地所有权、使用权和他项权利归属的书面凭证。根据《物权法》第9条的规定，未取得土地使用权证书，物权就没有设立。在未取得土地证书的情况下，受让人与转让方签订合同，其效力如何？我国现行《房地产管理法》第三十八条规定，下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。根据该条规定，未依法登记领取权属证书的，房地产不得转让，该项规定属于效力性规定还是管理性规定，实践中多有争论。于2005年8月1日施行的《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第9条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。换句话说，如果在起诉前未取得土地证书，也未获得有批准权的政府同意的，合同就属无效。该规定与划拨土地使用权的规定相类似，也给予了效力补正的机会。未取得土地使用权证而签订转让合同对于受让方的风险与划拨土地使用权转让的情况一样，双方在签订合同时，往往约定转让方应当积极办理土地权属证书或者获得有批准权的人民政府的批准，但是一旦土地价格上涨，转让方便会拖延办理土地证书甚至拒绝办理并以此为借口主张转让合同无效。由于该条解释规定，效力补正的最后时限是在起诉前，因此，转让方为了使合同无效的主张成立，会选择在取得土地使用权证书前向法院起诉。受让方此时也只能依据《合同法》第42条的规定追究对方缔约过失责任，而无法实现取得土地使用权的预期。
除了上述两种导致合同无效的情形外，如果双方签订的合同符合《合同法》第52条的规定的情形之一的，依旧会导致无效。因为土地使用权转让合同也属合同的一种，自然受《合同法》第52条的调整。
明确了上述情形会导致合同无效，《房地产管理法》以及担保法、物权法中也有一些禁止性的规定，他们是否会影响合同的效力呢？如《房地产管理法》第38、39条规定的关于投资量化条件的限制是否影响土地转让合同的效力？物权法第191条、担保法第49条关于抵押物转让限制的规定是否影响呢？下面分别详述之。
不会导致合同无效的情形之1、关于土地转让投资量化条件的限制不影响土地使用权转让合同的效力。
《房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。第38条规定，不符合上述条件的出让土地使用权不得转让。上述规定可以简称为投资量化条件的限制。关于38条、39条的立法背景，在前面已详细讲过，此处不再重复论述。在案例【3】中，转让人就主张因为投资未达到上述法定比例，根据《合同法》第52条第五项的规定，转让合同因违法法律的强制性规定而无效。该观点显然没有得到最高人民法院的认同。实际上，案例【3】中的土地使用权转让合同签订于2004年，但纠纷发生在2005年，当时最高院已公布了《国有土地使用权合同纠纷司法解释》的征求意见稿，在该稿中没有将违反投资量化条件的土地转让合同认定为无效合同。其次，物权法第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条规定确立物权变动的原因与结果相区分的原则。物权不发生变动不影响债权合同的效力。《房地产管理法》第39条的规定应当理解为房地产变动的结果条件而不是原因条件，不符该条件的，属于标的物瑕疵，房地产管理部门可以不予以办理转让登记手续，但不影响转让合同的效力。
不会导致合同无效的情形之2、转让未完全支付土地使用权出让金，但取得了土地使用权证书的，不影响转让合同的效力。
按照正常办理流程，只有受让人全部交付了土地出让金，管理机关才可能为其办理土地证，但实践中往往存在房地产开发企业尚未全部交付土地出让金，但已取得了土地证。《房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。现在的问题是，出现了这种情况，土地转让合同是否有效？有效。对此最高人民法院【2004】民一他字第18号《关于已经取得国有土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立的房地产转让合同是否有效的答复》规定：“土地受让人虽未全部缴纳土地出让金，但已取得国有土地使用权证的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效。”另一方面，我国《物权法》第9条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。转让人已取得了土地使用权证书，足以证明转让人已取得转让土地的物权，至于政府机关未按照流程要求受让人先全部支付土地出让金，再办理土地证，这属于管理机关的管理问题。受让人为交付全部出让金属于土地出让合同的债权债务纠纷，不影响转让合同的效力。
不会导致合同无效的情形之3、担保法第49条、物权法第191条关于抵押物转让限制的规定不影响转让合同的效力。
《担保法》第４９条规定，抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人，转让行为无效。《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。上述案例【2】、【3】中，转让人均以转让的土地存在抵押，转让未通知抵押权人而主张转让合同无效，当然其主张均未获得支持。通过上述司法判例可知上述规定并不影响抵押合同的效力。在此，有必要总结一下，我国法律关于抵押物转让的规定。
我国法律最早规定抵押物转让制度的是《民法通则》，后来在《担保法》及其解释中也进行了规定，关于抵押物转让的最新规定出现在《物权法》中。
《民法通则意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。
债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”（作者注：该条规定因与物权法第191和199条冲突已废止）
显然，该规定通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益，虽然较好的保证了抵押权人的利益，但在一定程度上妨碍了抵押物的有效利用。
《担保法》第49条对上述规定作了一定的改变：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人，转让行为无效。”由此可见，担保法虽然限制抵押物的转让，但从根本上讲，是允许抵押人在满足一定条件后转让抵押物的。这与《民法通则意见》绝对禁止转让相比已放宽了一步。
《担保法解释》第67条对《担保法》第４９条又有所突破，规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”该条规定不仅确立了抵押权的追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭。
《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。这一规定将价金物上代位主意和抵押权的追及效力及涤除权制度进行整合，基本上平衡了抵押人、抵押权人、受让人三方的利益，又不影响抵押物的流通。
综上，可以看出，立法对抵押物转让采取的态度是从严格限制到逐渐宽松。未经抵押权人同意，只是抵押物的物权不能发生变动的效力，抵押权人享有追及效力，但并不影响转让抵押物的合同的效力。
土地设定有抵押权虽不影响转让合同的效力，但受让人如签订这样的土地转让合同仍有较大的风险，下面会进行详细阐述。