北京市高级人民法院
行政判决书
（2014）高行终字第1606号
上诉人（原审原告）汕头市澄海区双星玩具有限公司，住所地广东省汕头市澄海区莲下镇东海湾洋东片工业区。
法定代表人王友生，总经理。
委托代理人洪一涛，广东盈信律师事务律师。
委托代理人马朝辉，广东盈信律师事务律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张静，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。
法定代表人蔡东青，董事长。
委托代理人黎志军，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人陆小璇，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人汕头市澄海区双星玩具有限公司（简称双星公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第370号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
争议商标（详见附件）由双星公司于2010年10月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，2011年10月28日被核准注册，注册号为8751505，核准使用的商品为第28类玩具；智能玩具；陀螺（玩具）；玩具车；积木（玩具）；游戏机；棋；运动球类；塑料跑道；圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）等商品上。
引证商标（详见附件）由广东奥飞动漫文化股份有限公司（简称奥飞公司）于2000年11月21日向商标局提出注册申请，注册号为1712762，经续展专用期限至2022年2月13日，核准使用的商品为第28类玩具；成比例的模型车；玩具车；儿童游戏用踏板车（玩具）；活动玩具；滑板（玩具）；玩具汽车；智能玩具；模型飞机材料；玩具照相机等商品上。
2012年1月14日，奥飞公司依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十三条第二款、第三十一条、第四十一条第二款的规定请求国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）撤销争议商标注册。奥飞公司向商标评审委员会提交了荣誉证书等9组证据支持其主张。其中2013年1月18日提交了6组证据，证明争议商标摹仿、复制引证商标，侵犯了奥飞公司的在先权利及双星公司存在恶意仿冒行为。
2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字（2013）第88152号《关于第8751505“雷霆炫风队2及图”商标争议裁定书》（简称第88152号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定，争议商标主要识别部分为“雷霆炫风队”，与引证商标主要识别部分“雷霆”相比较差异不大；争议商标指定使用的“玩具；智能玩具；陀螺（玩具）；玩具车；积木（玩具）”商品与引证商标指定使用商品属于类似商品，争议商标指定使用的其余商品与引证商标指定使用商品不属于类似商品。综上，争议商标指定使用在“玩具；智能玩具；陀螺（玩具）；玩具车；积木（玩具）”商品上与引证商标已构成《商标法》第二十八条所指情形；争议商标指定使用在其余商品上与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指情形。双星公司提交的证据不足以证明二者并存不易导致混淆误认。奥飞公司还主张争议商标违反《商标法》第三十一条的规定，首先奥飞公司引证商标是注册商标，其次奥飞公司并未提供充分证据证明争议商标侵害其在先权利，商标评审委员会对此不予支持。奥飞公司提交的荣誉证书、产品使用图片、著作权登记情况等证据均不能体现“雷霆LIGHTNING”商标的知名度，曾被认定驰名的“AULDEY及图”商标与争议商标亦不构成近似商标，争议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。双星公司主张对美术作品“雷霆旋风队2”享有著作权，商标评审委员会认为，《著作权法》保护的是“雷霆旋风队2”美术作品整体，并非其中的文字；而且，上述美术作品的创作时间晚于引证商标申请注册日，不能作为排除引证商标在先权利的依据。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条、第四十一条的规定，裁定：争议商标在“玩具；智能玩具；陀螺（玩具）；玩具车；积木（玩具）”商品上的注册予以撤销；争议商标在“游戏机；棋；运动球类；塑料跑道；圣诞树装饰品（灯饰和糖果除外）”商品上的注册予以维持。
双星公司不服并提起诉讼，请求撤销第88152号裁定。双星公司向一审法院提交了订购合同、增值税发票、购货合同三份证据，用以证明争议商标已经投入市场使用，并形成一定知名度。
北京市第一中级人民法院认为：争议商标与引证商标已构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标。双星公司关于商标评审委员会适用《商标法》第二十八条的规定撤销争议商标在部分商品上的注册属于适用法律错误的主张缺乏法律依据。奥飞公司在2013年1月18日提交的6组证据，意在证明争议商标对引证商标存在恶意仿冒行为。商标评审委员会撤销争议商标在部分商品上注册的理由为争议商标与引证商标在部分商品上构成近似商标。奥飞公司在2013年1月18日提交的6组证据并非第88152号裁定的依据，即该6组证据并不影响商标评审委员会对本案的处理结果。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第88152号关于第8751505“雷霆炫风队2及图”商标争议裁定。
双星公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第88152号裁定。其主要上诉理由为：一、原审法院适用法律错误，争议商标为已注册商标而《商标法》第二十八条是针对申请注册的商标，不应适用于已获准注册的争议商标。二、争议商标与引证商标不构成近似商标，争议商标经使用已经形成一定知名度和稳定的市场格局。三、奥飞公司在2013年1月18日向商标评审委员会提交了6组证据，而商标评审委员会并未将该6组证据送达双星公司，双星公司并未对上述6份证据进行质证，商标评审委员会存在程序违法。
商标评审委员会及奥飞公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有争议商标、引证商标的商标档案，商标争议申请书、当事人在商标争议程序中提交的证据、第88152号裁定及当事人陈述等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
一审诉讼中，双星公司明确表示，对争议商标被撤销部分商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，上述事实有笔录在案佐证。
本院认为：
《商标法》第四十一条第三款规定：对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。《中华人民共和国商标法实施条例》第二十九条规定：商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。从上述规定可知，如已注册商标与在先注册的商标，构成《商标法》第二十八条规定的指定使用在同一种或类似商品上的近似商标，商标评审委员会可以依据《商标法》第二十八条的规定，撤销该商标的注册。因此，双星公司关于原审法院适用法律错误的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，争议商标由汉字“雷霆炫风队”、数字“2”及火焰背景图组成。引证商标均由汉字“雷霆”、汉语拼音“LIGHTNING”及闪电图形组成。争议商标的显著识别部分为其汉字部分“雷霆炫风队”，引证商标的显著识别部分为汉字“雷霆”。争议商标的显著部分“雷霆炫风队”完整包含引证商标的显著部分“雷霆”，且含义并无明显差异。争议商标与引证商标如指定使用在同一种或类似商品上，易使消费者产生混淆、误认，同时，在案证据亦不足以证明争议商标经使用已经形成一定知名度和稳定的市场格局，故商标评审委员会及原审法院认定争议商标与引证商标已构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标是恰当的，双星公司关于争议商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
奥飞公司在2013年1月18日提交的6组证据意在证明争议商标对引证商标存在恶意仿冒行为。而本案中，商标评审委员会撤销争议商标在部分商品上注册的理由为争议商标与引证商标在部分商品上构成近似商标，即商标评审委员会的作法虽有不妥但并不影响本案的处理结果。故双星公司关于商标评审委员会存在程序违法的上诉理由本院不予支持。
综上，双星公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由汕头市澄海区双星玩具有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年六月十九日
书 记 员 崔馨娜
书 记 员 王真宇