杭州市滨江区人民法院
民事判决书
（2011）杭滨知初字第11号
原告杭州盘古自动化系统有限公司，住所地杭州市下城区新坝21号。
法定代表人郭豪杰，董事长。
委托代理人(特别授权代理)谢凯、程新，浙江丰国律师事务所律师。
被告杭州盟控仪表技术有限公司，住所地杭州市滨江区东冠路611号2号2单元三层。
法定代表人赵滔，总经理。
委托代理人(特别授权代理)洪涛。
委托代理人(一般授权代理)赵刚。
被告北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。
法定代表人梁志祥，总经理。
委托代理人(特别授权代理)应振芳、俞瑛，浙江君安世纪律师事务所律师。
原告杭州盘古自动化系统有限公司(以下简称盘古公司)诉被告杭州盟控仪表技术有限公司(以下简称盟控公司)、北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2011年3月21日立案受理后，被告百度公司提出管辖权异议，本院于2011年4月11日裁定驳回其管辖异议；被告百度公司提起上诉，杭州市中级人民法院于2011年5月25日维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2011年6月21日公开开庭进行了审理。原告盘古公司的委托代理人谢凯、程新，被告盟控公司的委托代理人洪涛、赵刚，被告百度公司的委托代理人应振芳、俞瑛及技术人员赵晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告盘古公司诉称：盘古公司注册成立于2001年2月1日，是一家主要从事工业自动化仪器仪表的开发、生产、销售与服务的公司，公司主要产品无纸记录仪在业内享有较高的知名度与美誉度。盘古公司在2001年4月9日申请注册了 商标，享有注册商标专用权，核定商品类别为第9类：集成仪表，工业自动化控制系统，并一直在生产销售的产品中使用 商标。但盘古公司发现被告百度公司所有并经营的百度网站（www.baidu.com）搜索栏中输入“盘古记录仪”、“盘古无纸记录仪”、“杭州盘古生产的记录仪”、“杭州盘古生产的无纸记录仪”、“盘古商标记录仪”、“盘古商标无纸记录仪”、“杭州盘古公司无纸记录仪”、“盘古牌记录仪”等关键词进行搜索，在搜索结果列表页面的顶部和底部显著位置的“推广链接”区域均出现“盘古记录仪专业生产厂家杭州盟控仪表”的搜索结果。点击该搜索结果链接，均指向盟控公司主办的网站（www.mkong.com.cn）页面，该页面下公开展示被告盟控公司生产的无纸记录仪产品。盟控公司亦是一家位于杭州市的从事自动化仪表开发和生产的公司，与盘古公司有直接竞争关系。其将盘古公司拥有专用权的商标用于广告宣传中，刻意将其描述成“盘古记录仪”的生产厂家，误导消费者，侵犯了盘古公司的商标专用权。被告百度公司在其网站上发布上述广告，亦侵犯了盘古公司的商标专用权。故诉至法院，请求判令：1、两被告停止侵害盘古公司商标专用权的不正当竞争行为；2、两被告向盘古公司公开赔礼道歉、消除影响；3、两被告赔偿盘古公司包括制止侵权行为的合理费用在内的经济损失共计人民币20万元；4、本案诉讼费由两被告负担。
被告盟控公司辩称：一、盟控公司没有侵犯盘古公司的商标专用权。盘古公司的注册商标 是一个以图形为主、字母和汉字为辅的组合商标。其商标中太极图形状的图形位居商标上方中央且面积占了整个商标的三分之二多，其字母、汉字约各占六分之一，且分别位居商标的左下方和右下方。所以，汉字“盘古”不是盘古公司的注册商标。盘古公司诉称盟控公司侵犯其商标专用权没有法律依据。本案中，盘古公司核准注册的系组合商标，而非纯文字“盘古”商标，商标法不允许注册商标有任何改变且该商标要用在核定使用的商品上。否则不应受法律所保护。而盘古公司所诉盟控公司侵权行为，不符合商标法侵权行为的构成。二、盟控公司对“侵权行为”主观方面没有侵权故意，客观方面没有侵权行为。在“百度”的操作过程中，盟控公司没有任何过错。这在（2011）浙杭之证字第0798号公证书中可以得到证实。盟控公司在接到起诉状后才得知本案纠纷，当天即主动暂停了“百度”中的相关内容。可以看出，盟控公司处理该事件的态度是积极及时的。至于出现在“百度”上引发本案的句子，是因计算机系统自动生成的一次意外事件。三、关于盘古公司的诉讼请求。因盟控公司没有侵犯商标专用权，所以不同意盘古公司的诉讼请求。赔偿损失中的公证费应由败诉方承担，而3万元的律师费远远超过浙江省物价局、浙江省司法厅关于律师服务收费标准及有关事项的通知规定。综上所述，请求驳回盘古公司的全部诉讼请求。
被告百度公司辩称：一、百度推广服务是百度基于搜索引擎技术推出的一种按效果付费的网络推广服务方式，本质是信息检索技术服务，并没有改变网站的内容。百度推广服务仅仅是将关键词竞价结果作为计算网页相关度大小的一个权项，并未改变搜索引擎的性质。百度推广服务仅仅影响搜索结果中网页与关键词的技术相关度，百度不是信息发布主体，并没有改变技术中立的地位。参与百度推广服务的第三方网站是客观存在的，即使不参加百度推广服务，同样也能被搜索引擎搜索到。百度推广服务不是广告服务，也不是广告发布者，其本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段，即向网络用户提供信息检索服务，告知用户找到相关信息的途径，并不直接提供任何信息。如果用户需要了解信息的详细情况，仍需链接到相关网站才能获得，故百度公司提供的百度推广服务，仍是一种搜索引擎服务，而非《广告法》意义上的广告。二、百度推广服务中关键词的使用不属于商标使用。构成商标法第52条所称的商标侵权行为，必须是一种商标使用行为，包括将商标外在使用于商品、商品包装、广告、发票等。侵害商标权的构成以商标使用行为的存在为先决条件，如果对某商标的使用不属于商标意义上的使用，则侵害他人商标权就无从谈起。本案中，盘古记录仪等关键词的使用，不能等同于百度公司将盘古记录仪作为商标使用。所以，认定百度公司侵权，缺乏法律前提。三、百度公司在提供百度推广服务的过程中不存在过错，不构成不正当竞争。网络服务提供者承担商标侵权共同责任的构成要件之一是网络服务提供者知道侵权行为存在，却未采取必要措施。百度在提供百度推广服务的过程中不存在过错。百度在提供推广服务之初，即与推广客户签署服务协议时，就要求推广客户所提交的关键词等不得含有侵犯他人知识产权的内容。百度在提供推广服务过程中，在明显位置提示用户在设置关键词及撰写创意时，要根据关键词结合创意进行整体复核，避免侵犯他人合法权益。之所以出现本案诉争的事实，是因为盟控公司在百度推广后台系统中设置了“盘古记录仪”关键词并撰写了包含盘古记录仪的相关创意，所以当网民搜索该关键词时，才会出现本案纠纷。百度公司从未接到盘古公司的投诉，也无从知晓涉案情形的存在。百度公司接到诉状后及时删除涉嫌侵权的内容，不存在任何帮助或纵容、引诱等行为。四、尽管并无法定的审查义务，但百度公司事实上已尽可能防止侵权事件的发生，并在一定程度上对客户提交的“关键词”等内容进行主动审核；且一旦发现侵权事件，采取及时的补救措施。百度公司在收到本案诉状后，已经第一时间断开了“盘古”与盟控公司的链接。因此，主张停止有关行为已经丧失意义；既然已经断开链接，即使有影响，也已经消除，无须再适用消除影响这一法律责任。盘古公司要求赔偿经济损失20万元，显然缺乏依据。记录仪的选购者是专业的选购者，注意程度很高，不大可能随意选购记录仪，更不能说因为涉案关键词的存在就一定选购盟控公司的产品。因此，不能说由于盟控公司的行为，导致盘古公司受有损失或盟控公司获有非法利益。因此，损害赔偿缺乏依据。综上所述，盘古公司对百度公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。
原告盘古公司为证明其主张的事实，向本院提交以下证据：
1、第1981239号商标注册证，证明盘古公司享有 注册商标专用权。
2、（2011）浙杭钱证民字第409号公证书，证明两被告侵犯盘古公司商标专用权的事实。
3、（2011）浙杭钱证民字第1050号公证书，证明百度公司曾经接受过盘古公司的广告投放，其应该知道“盘古”汉字对盘古公司的意义，故百度公司存有过错。
4、技术服务费发票，证明盘古公司曾经向百度公司投放广告并支付过技术服务费的事实。
证据2-4共同证明两被告恶意侵害盘古公司商标专用权的事实。
5、法律服务委托合同；
6、律师费发票；
7、律师费支付凭证；
证据5-7证明盘古公司为制止侵权行为支出的律师费。
8、公证费发票，证明盘古公司为制止侵权支出的公证费。
9、工业过程测量和控制系统用无纸记录仪国家标准，证明盘古公司属于行业龙头企业，其产品在行业内具有较高知名度。
被告盟控公司为证明其主张的事实，向本院提交以下证据：
1、盘古公司的网站截屏，证明盘古公司对其商标使用不规范，具有随意性。
2、销售合同及附件，证明盟控公司与百度公司代理商浙江盘石信息技术有限公司有合同关系，成为百度用户，有权在百度网站上进行用户相关操作。
3、技术建设与服务维护费合同，证明盟控公司与百度公司代理商浙江盘石信息技术有限公司有合同关系。
4、（2011）浙杭之证字第0798号公证书，证明盟控公司在百度网站上的操作均无侵权行为。
5、发票、汇款通知书一组，证明盟控公司向浙江盘石信息技术有限公司、杭州盘石信息技术有限公司缴纳的互联网服务费的事实。
被告百度公司为证明其主张的事实，向本院提交以下证据：
1、（2011）朝民初字第2299号民事判决书，证明百度推广服务的整个运作模式。法院认定百度在经营中主观上没有过错，不构成侵权，不承担法律责任。
2、(2009)海民初字第26988号民事判决书，证明百度提供的百度推广服务本质上仍属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务。法院认定“XTOOLS”注册商标并不足以导致百度在合理谨慎的情况下对该注册商标的知晓和注意，客观上不能做出准确的识别和判断。但百度通过与客户签订百度推广合同等方式已尽其合理的注意和审核义务。
3、（2010）一中民终字第2779号民事判决书，证明百度提供的百度推广服务是一种搜索引擎服务。
4、（2006）一中民初字第12408号民事判决书，证明百度提供的百度推广服务是一种搜索引擎服务。
5、（2006）海民初字第18071号民事判决书，证明百度提供的竞价排名本质上仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段，百度对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，对于被搜索到信息内容是否侵权无法承担审查责任。
6、LV诉Google案判决书；
7、ROSETTA STONE诉Google案判决书；
证据6-7证明类似本案的情形中，搜索引擎服务商承担责任的前提是对广告商的违法信息或者违法行为知情（明知），对经济利益的渴求并不意味着间接商标侵权成立。美国与欧洲法院均裁决google侵权不成立。
8、文章：《基于关键词的网络信息资源检索》、《基于关键词的网络信息检索与知识检索比较》、《试论中文搜索引擎之关键词检索》、《搜索引擎技术的现状和热点》和《搜索引擎的关键词检索策略》，证明百度关键词推广是一种搜索引擎技术手段，检索关键词是互联网信息搜索必须使用的字符，搜索引擎所使用的关键词仅涉及关键词的技术属性，不涉及关键词的商业属性，更谈不上法律属性。搜索引擎对关键词的使用，不是反不正当竞争法意义上的使用，不可能构成对盘古公司商标权的侵犯。
9、（2011）浙杭钱证民字第4136号公证书，证明百度接到投诉（诉状）后，基于高度审慎及时采取删除措施。
10、（2010）京方圆内经证字第17618号公证书，证明百度遵守知识产权保护的政策及法律，并制定了权利保护的措施和步骤，提示推广用户提交信息不得侵犯他人合法权益，且百度已经设置多种权利救济渠道，及时处理投诉以维护他人合法权益。
11、（2010）京方圆内经证字第1625号公证书，证明百度在推广过程中，已采取合理的提示和注意措施，告知推广用户提交信息不得侵犯他人合法权益。
12、百度推广服务合同，证明百度推广用户可以自己随时设置和修改关键词及相关信息，且百度已提示客户不得提交侵犯他人权利的推广内容。
13、（2011）京方圆内经证字第8540号公证书，证明百度在推广过程中，已采取合理的提示和注意措施，告知推广用户提交信息不得侵犯他人合法权益。
14、（2011）浙杭钱证民字第4136号公证书，证明百度网站现已不存在使用“盘古”一词的网络推广。
本院经开庭审理，对原、被告提交的证据认证如下：
一、对盘古公司提交的证据
盟控公司对证据的真实性、关联性均无异议。百度公司对证据的真实性均无异议，对证明对象有异议，认为不能证明盘古公司主张的事实。本院认为，原、被告对盘古公司提交证据的真实性、合法性无异议，且内容与本案相关，本院对上述证据的证明效力予以确认。
二、对盟控公司提交的证据
1、盘古公司对证据1的真实性不予认可，认为系打印件，无法确认是否经过改动；即使真实性没有问题，因为网站使用是以图片形式显示信息，页面刷新后可能会显示其它信息；百度公司对证据无异议。本院认为，该证据真实性尚待确认，且内容与本案无关联性，故不予确认其证明效力。
2、盘古公司对证据2的真实性无异议，认为可以证明两被告的主观故意；百度公司对该证据的关联性提出异议，认为盘石公司不是百度公司的代理商，该协议和百度公司无关，两被告的权利义务应该以双方签订的协议为准。本院对该证据的真实性予以确认。
3、盘古公司对证据3无异议，百度公司认为该证据系传真件，对真实性有异议，且盘石公司不是百度公司的代理商，协议只能证明双方曾经有业务往来，不能证明百度公司是明知或应知，故协议和百度公司无关。本院认为协议双方对其真实性无异议，且与本案有关，故对该证据的真实性予以确认。
4、盘古公司对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，认为公证书第10页关键词中有关键词状态是不宜推广，故可以据此认定两被告明知其广告发布是同行竞争，均为恶意侵权。百度公司对证据的真实性无异议，对关联性有异议，认为该公证书中有“客户已经接受百度服务合同”的提示，百度公司已经事先提示了不得侵犯他人权利，所有的关键词均不是百度公司发布，百度公司并不知情；百度公司不可能掌握专业性的行业，不应承担注意区分义务，且公司在收到起诉状后已经暂停了相关链接。本院对该证据的真实性予以确认。
5、盘古公司认为证据5系复印件，为盟控公司与案外人之间的发票，但能证明盟控公司的侵权事实。百度公司对证据5的真实性提出异议，并认为与本案无关。本院认为，该证据不能证明其主张，故不予确认其证明效力。
三、对百度公司提交的证据
1、盘古公司、盟控公司对证据1-8的真实性无异议，但对关联性均提出异议，认为和本案无关。本院认为，因上述证据与本案没有关联性，故不予确认其证明效力。
2、盘古公司对证据9的真实性无异议，对关联性有异议，认为只能证明百度公司接到盘古公司起诉后停止了侵权行为，不代表其之前不侵权。盟控公司对该证据无异议。本院对该证据的证明效力予以确认。
3、盘古公司、盟控公司对证据10-14的真实性无异议，对关联性有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。
根据上述有效证据及到庭当事人在庭审中的陈述，本院确认事实如下：
盘古公司注册成立于2001年2月1日，主要从事工业自动化仪器仪表的开发、生产、销售与服务。经盘古公司申请，2002年10月14日，国家工商行政管理总局商标局核准其注册商标为 ，核定商品类别为第9类，包括集成仪表、工业自动化控制系统。
盟控公司成立于2008年11月13日，主要从事技术开发、技术服务：自动化系统设备、非计量智能仪表、计算机软件、硬件、电子元器件等。
百度公司是百度网（www.baidu.com）的所有者。百度公司确认，其通过www.baidu.com向客户提供百度推广服务，客户经过与百度公司签订合同并缴纳一定的推广费后，取得用户名、密码，客户可以登陆进入百度推广系统，建立推广计划、确定推广单元、选择创意和关键词。在双方签订百度竞价排名服务通用条款中约定客户保证提交的网页不能含有任何违反国家有关法律、法规及中华人民共和国承认或加入的国际条约的内容，包括但不限于危害国家安全、淫秽色情、虚假、侮辱、诽谤、恐吓或骚扰、侵犯他人版权或人身权或其它合法权益以及有违社会公序良俗的内容。百度系统自动对客户提交的关键词是否属于黄色、暴力、反动等词汇进行过滤；经过过滤，百度推广系统自动将客户提交的关键词与网络地址设置关联，网站根据价格、质量等因素予以排名、推广。当网络用户在百度搜索栏中输入相应的关键词进行搜索时，连接结果反映在网页上就是客户撰写的创意标题、描述和网络地址等。
2011年1月19日，经盘古公司的委托代理人申请，杭州市钱塘公证处对“百度”、“盟控仪表”网页进行了证据保全。据（2011）浙杭钱证民字第409号公证书记载，点击IE浏览器，在地址栏输入www.baidu.com，进入“百度”首页；在百度搜索框中输入“盘古记录仪”、“盘古无纸记录仪”、“杭州盘古生产的记录仪”、“杭州盘古生产的无纸记录仪”、“盘古商标记录仪”、“盘古商标无纸记录仪”、“杭州盘古公司无纸记录仪”、“盘古牌记录仪”等关键词，出现的搜索结果页面置顶第一条标题均为“盘古记录仪专业生产厂家杭州盟控仪表www.mkong.com.cn”，点击后即进入“盟控仪表”的页面。经查实，网址为www.mkong.com.cn的“盟控仪表”系盟控公司经营。
经盟控公司确认，其于2009年6月17日、2010年7月，与浙江盘石信息技术有限公司签订《销售合同》、《技术建设与服务维修费合同》，约定浙江盘石信息技术有限公司为盟控公司提供百度的搜索推广服务。盟控公司遂成为百度网站的搜索推广服务客户，双方约定盟控公司交纳5200元的百度搜索推广套餐费用及1200元的技术建设与服务维护费。本案中盟控公司在百度的推广系统中确定的推广计划为无纸记录仪，推广单元为同行竞争，关键词选择为大华记录仪、横河记录仪、欧陆记录仪、盘古记录仪，最终确定为盘古记录仪。对于为何设置盘古记录仪为关键词，盟控公司解释盘古记录仪系商品名称，而不是商标，而对最终的搜索结果其表示不知情，认为系计算机自动生成的结果。
另查明，盘古公司在2003年至2010年间亦系百度公司的搜索推广服务客户。盘古公司在起诉前未通知盟控公司和百度公司涉嫌侵权的行为。在盘古公司起诉后，盟控公司已对上述设置的关键词作了下线处理，百度公司已经断开了相关链接。
本院认为， 盘古公司系 注册商标专用权人。该商标现处于有效期限内，故盘古公司享有 注册商标的专用权。该商标虽系文字、字母、图形的组合商标，但“盘古”汉字无疑系该组合商标的最主要组成部分，构成区别于其它标识的最显著特征，“盘古”已构成 商标的近似商标。盟控公司作为与盘古公司的同行竞争者，故意将与注册商标 近似的“盘古记录仪”选定为百度网站的竞价排名关键词，导致在百度网站上以“盘古记录仪”、“盘古无纸记录仪”、“杭州盘古生产的记录仪”、 “杭州盘古生产的无纸记录仪”、“盘古商标记录仪”、“盘古商标无纸记录仪”、“杭州盘古公司无纸记录仪”、“盘古牌记录仪”等为关键词进行搜索所得排名首位的搜索结果“盘古记录仪专业生产厂家 杭州盟控仪表www.mkong.com.cn”指向盟控公司网站的连接，使用户误入盟控公司网站，从而吸引网络用户对其公司网站的注意力，误导公众对盘古记录仪与盟控仪表是否具有一定关联性产生混淆。盟控公司的上述行为已构成对盘古公司的 注册商标造成其他损害的行为，侵犯了盘古公司的注册商标专用权。盟控公司辩称“盘古”不是盘古公司注册商标，仅为商品名称因而其选择“盘古记录仪”为关键词不构成侵犯盘古公司的注册商标专用权，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
从百度推广服务的操作模式看，创意标题、关键词的选择均由客户即盟控公司实施；且 商标的知名度还不足以导致百度公司在合理谨慎的情况下知道或应当知道盟控公司设置的关键词因与盘古公司的商标近似而涉嫌侵权；而百度公司与客户签定的网上协议中明确要求对方设置的关键词不能侵犯他人相关权利，而且在起诉前百度公司也未收到盘古公司的通知或投诉。因此，本院认为，百度公司在主观上没有过错，不构成侵权，不应当承担法律责任。
现由于盟控公司已对设置的“盘古记录仪”关键词作了下线处理，百度公司已经断开了相关链接，涉案侵权行为已经结束。故本院对盘古公司要求停止侵权行为的诉讼请求，不再处理。关于赔偿经济损失的具体数额，由于盘古公司并未举证证明因被侵权所受到的损失及盟控公司因侵权所获得的利益，故本院综合考虑盘古公司享有注册商标 在记录仪领域的知名度、盟控公司的规模、侵权行为的性质、情节、后果等因素，对损失数额予以酌情认定，但不全额支持盘古公司的赔偿请求。对于盘古公司主张的律师费、公证费属于为本案支出的合理部分的，本院予以支持。对于盘古公司要求盟控公司在其网站刊登声明以消除影响的诉讼请求，合法有据，本院予以支持；又因本案中盟控公司的行为属侵犯盘古公司注册商标的财产权利，不直接涉及其人身权利，故其要求赔礼道歉的诉请于法无据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：
一、被告杭州盟控仪表技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州盘古自动化系统有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币50000元。
二、被告杭州盟控仪表技术有限公司于本判决生效之日起十日内在www.mkong.com.cn网站上刊登声明，消除影响（内容由本院审定）。
三、驳回原告杭州盘古自动化系统有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4300元，由原告杭州盘古自动化系统有限公司负担1500元，被告杭州盟控仪表技术有限公司负担2800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币4300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。
审 判 长 叶 伟
人民陪审员 李池华
人民陪审员 关晓曼
二〇一一年十一月十一日
书 记 员 金 炜