仲裁员:
根据法律规定,由我担任周某的代理人,现根据本案的事实和法律规定提出如下代理意见。
一、 申请人在2006年6月23日领取的工资,不包括申请人诉求的的加班费38855.13元。
在此案仲裁期间,被申请人与申请人签订了《解除劳动合同协议书》。申请人只领取了六月份的工资、离职经济补偿金、午餐补贴(3项),被申请人没有发放申请人诉求的加班工资,也没有发放6月份的加班费。理由如下:
1、《解除劳动合同协议书》虽然写明“申请人确认被申请人已经结清申请人工作期间的一切费用”,《工资表》虽然在备注中写明“截止到2007年6月23日该员工所有的工资已结清”。但没有说明是否包括申请人向仲裁委诉求的加班工资,被申请人的目的是想抵赖给付加班费。对申请人有欺诈行为,不具有法律效力。
2、《解除劳动合同协议书》和《工资表》不能证明被申请人已支付了申请人诉求的加班工资38855.13元。且没有约定由申请人放弃多余的33064.13元,只一次性给付5791元。
3、被申请人针对申请人草拟的《解除劳动合同协议书》和《工资表》中所谓工资已经全部结清的条款,是免除其责任、排除对方主要权力的格式条款,是无效条款。对此,《合同法》第39条、40条有明确的规定。
4、退一步来讲,即使《解除劳动合同协议书》和《工资表》具有法律效力,按照《民法通则》第59条规定,申请人对其内容有重大误解的也是可以撤销的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。
二、被申请人不向申诉人支付加班费是违法行为。
1、申请人已向仲裁委申请调取其加班记录,申诉人上下班是按指纹(打卡)由电脑做记录的。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,减少劳动报酬的,由用人单位举证。被申请人没有提供申请人的加班记录,应当视为被申请人举证不能。
2、同时,被申请人向申请人发放的员工手册明确写明:“6天工作制,上班时间8:30—18:00(含午餐时间)”。说明休息日加班一天,每天工作时间为9.5小时,晚上还要加班1.5小时以上。
3、申请人提交的配件出库单等证据,足以证明其加班事实。
三、关于《员工手册》的问题
《员工手册》是申请人在申请仲裁时从其他员工手中才得到的,被申请人从未向申请人告知过是月薪制。被申请人必须向仲裁委提交申诉人领取《员工手册》的签字证明,才能证明其已经向申诉人发放的工资中包含了加班费。
退一步来讲,申请人向仲裁委提交的《员工手册》,是从2007年1月1日才开始执行的,在此日期之后的每个月才能扣除36小时加班费。
以上代理意见,请仲裁委予以采纳。
代理律师:路伟国
2007年7月9日