深圳律师/深圳刑事辩护律师
上诉人：曾某 ，男。
上诉人因东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉［2010］177号起诉书指控上诉人犯抢劫罪一案，不服东莞市第二人民法院（2010）东二法刑初字第358号《刑事判决书》，提出上诉。
上诉请求：
1、原判决定性错误，请依法改判上诉人为盗窃罪。
2、原判决量刑过重，请求对上诉人的从犯地位、立功表现予以认定，依法予以从轻、减轻处罚。
一、 原判决认定上诉人曾某当场使用暴力抗拒抓捕的事实错误。
上诉人与同案人在盗窃案件中是有明确分工的，三个人一个进入驾驶室盗车，一个接风，一个望风。本案曾某负责望风，如果有人来就通知同案犯逃走
在盗窃过程中，上诉人见（被盗窃）车的另一面有人过来，就转过去迎面拦住被害人通知同案犯逃走。上诉人的第一个行为是拦截被害人，第二个行为是挣脱逃跑，二个行为动作是连贯的，不能说明上诉人是为了抗拒抓捕。其使用的暴力也未达到抗拒抓捕的程度。按照《最高人民法院关于审理抢夺、抢劫刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于转化抢劫罪的认定:暴力的程度是达到致人轻微伤以上后果的。原判决认为：上诉人在抗拒抓铺过程中与被害人邓某扭打在一起，将邓某的衣服扯破，暴力程度明显。在案卷第36页、第58页：公安机关对邓某、钟某等人的询问笔录中，无被害人受轻伤的事实。故原判决认定暴力程度明显，既无事实也无法律依据。
且上诉人上前拦截被害人的行为，不是抗拒抓捕而是通知同案犯逃跑。这是上诉人在本案中的分工，如果怕抓捕，上诉人就没有必要上去拦截被害人了。
因此，原判决认为上诉人是为了抗拒抓捕显然是认定事实错误，请二审法院予以纠正。
二、应当依法认定上诉人的从犯地位。
上诉人的分工是望风，即通风报信，按照最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》(法发〔2010〕9号)的规定，在共同犯罪案件中，能够区分主从犯的，应当予以区分。上诉人是通风报信的，显然是从犯的地位。
原判决认为：上诉人只是与同案犯在犯罪过程中分工有所不同，不宜与同案人区分主从犯。显然原判决的认为与上述法律规定相违背。正因为分工不同，才会有主从犯之分。谁是主谋，谁是处于被支配地位的，位置显而易见。
因此，原判决不区分主从犯是不正确的，请二审法院予以纠正。
三、 应当依法认定上诉人的立功表现。
上诉人归案后，能够主动坦白交代同案犯。深圳警方出具的证明是在一个出租屋内盘查身份证时，把同案犯抓获。那么，深圳警方是怎样知道张某是盗窃犯的哪？还不是根据东莞公安机关的网上通缉，还不是根据上诉人提供的犯罪嫌疑人的姓名、体貌特征、居住地址、手机联系方式等信息抓获的。
因此，可以认定抓获张某是上诉人坦白交代的结果，应当予以立功。
四、 量刑过重，未体现”宽严相济”的刑法政策。
本案事实清楚，案情简单，与众多大案、要案相比较。把一个在盗窃未遂案件中处于望风地位的被告人，判处七年徒刑，显然是量刑过重。就本案的被告人而言，长期在农村生活，思想封闭，缺乏必要的保护措施，缺乏相应的社会防范犯罪常识。其受到同学来广东发展的邀请，这对于一个未见过市面的农村人来讲，并不知道事态的严重性。说明上诉人主观恶性不深，虽然原判决在量刑上也做了考虑，但就整个案件来看，量刑还是很重的。依照最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 (法发〔2010〕9号)的相关规定，对上诉人应当从宽处理。
综上所述：烦请二审法官根据本案的事实，在量刑时，充分体现宽严相济的刑罚政策。
此致
东莞市中级人民法院
上诉人：曾某
二0一0年四月二十五日
作者：路伟国
广东万道律师事务所律师