---- 律师业的执业风险及其防范
吕良彪 大成律师事务所合伙人
四川何红德律师居然因为民事诉讼中的举证行为而获帮助伪造证据罪并被判刑,让我们不得不发出“胆战心惊做律师”的叹息;而中国陕北民营石油企业行政侵权案的主办律师朱久虎的被捕则再次让我们愤慨:“中国律师连自己都保护不了还能指望他保护当事人么? ! ”
当我们审视中国律师的种种际遇后,我们无法不对以帮助社会防范法律风险为职责的中国律师自身所面临的法律风险予以格外的关注。
作为社会人,律师具有普遍意义上的风险:如业务领域内的商业风险、税务与财务风险、人身安全风险 ( 如 5 月 18 日成都律师李晓路的遇害 ) 等等;作为法律人,律师则具有因其执业所带来的职务风险:
从风险的性质上,可分为安全风险与责任风险
安全风险指的是律师因执业而导致的人身安全上的风险。一般包括两类:
第一类是当事人及其他来自民间的势力对律师人身安全带来的危险,这种危险既可来自对方当事人,也可来自律师自己的委托人。如今年 5 月 29 日晚,重庆弘平律师事务所喻律师在代表当事人谈判被对方当事人无理扣押五个小时后,刚出门便又遭歹徒用钢管殴打,汽车亦被砸;办案律师被对方当事人非法拘禁的报道时有耳闻;当事人因对案件处理结果不满迁怒于所委托律师并对律师造成人身伤害的事件也并不罕见。
第二类是来自国家公权力机关对律师人身安全的威胁。据第五届中华全国律师协会会长高宗泽律师介绍,仅过去的两年全国就有 12 名律师最终被法院宣告无罪,这十二名律师在无罪宣告前人身自由与安全的危险不言而喻。另据统计,全国每年约有近三百名律师因种种原因人身自由受到有关机关的限制。
责任风险系指因律师执业过错所应承担的法律责任,一般包括三类:
第一类是刑事责任风险。如北京律师张建中以帮助伪造证据罪被判处有期徒刑两年;《刑法》第三百零六条和《刑事诉讼法》第三十八条,已经成为悬在中国律师 ( 已经不仅仅是刑事辩护律师 ) 头顶上的两把“达摩克斯利剑”。
第二类是行政风险与行业自律的风险。律师因执业行为的不规范,可能遭受司法行政机关及律师协会的处罚。严重违规的律师有可能被司法行政机关吊销执照而砸了饭碗,执业失范的律师也可能受到律师协会的谴责与处罚,北京市律协就向社会公开发布律师因执业不规范而受处罚的“黑榜”,以加强行业自律与社会监督。
第三类是民事风险。律师因严重失职给当事人造成损失的,将依法承担相应的赔偿责任。如嘉华律师事务所因律师尽职调查的失职导致当事人一亿资金被骗,被法院责令返还 100 万元律师费并赔偿 800 万元。
从风险可能的来源上看,一般有以下几类:
第一,来自己方当事人,如发生在西安的被告人被法院判处死刑,其母亲状告辩护律师要求返还律师费并赔偿精神损害抚慰金。某种意义上,当事人既是律师最重要的服务对象,也是律师最“危险”的敌人。因为律师代表的是己方当事人的利益,同时也是赚己方当事人的钱。当与对方的矛盾缓解或是结束后,律师与委托人之间的矛盾可能就上升为主要矛盾了。所以有种戏言称:当事人就是当时是人,过后不知是什么的家伙。
第二,来自对方当事人。即使是发生在法庭上的律师被对方当事人及其亲属的殴打也早已不是什么新闻了。
第三,来自司法机关及其他国家机关。
第四,来自司法行政机关及行业自律机构。
第五,来自社会舆论特别是媒体。“口碑”是律师的信誉与财富所在,社会舆论对律师业及某位律师的评价无疑会对律师行业及具体律师产生重要影响。而作为公众“耳目”与“口舌”的媒体的“影响力”及“杀伤力”更是不言而喻。在“赵 ( 忠祥 ) 饶 ( 颖 ) 事件”中,媒体所报道的、并未经核实的相关代理律师的“倒戈”与被打,对律师形象的负面影响是不言而喻的。
律师的社会地位与执业保障取决于民主法治的进程,取决于法律文化的传统。在当今现实的大背景下,律师的职业风险原因主要包括:
第一,立法的不完备。这种不完备既包括诸如刑法第 306 条这种直接对律师有“杀伤力”的积极“关照”外,也包括对律师调查取证权、律师法庭言论免责权、律师意见在审判中的应有重视等执业权利保障法律规定的“消极”疏漏。
第二,对律师工作价值的误读。法学与医学自古即被认为是专业性最强的两门学科,但在中国目前律师工作的高度专业化与公众对律师劳动价值的认可还远远不够,甚至极端地认为律师不过与通向权力的“掮客”甚至“皮条客”罢了。
第三,官本位大背景下律师角色定位与社会分工的无奈。
其一,政治地位边缘化,无权而受蔑视。律师在执业过程中,所享有的只是一种请求权而没有任何决定权,在政治生活中长期处于边缘化的地位,因而常常处于被权力者乃至公众所蔑视的状态。这使处于权力旋涡中的律师,天然处于一种权力的危险之中。
其二,经济地位软弱化,无能而受轻视。律师中虽不乏年创收数百万甚至逾千万者,但据统计,全国律师年人均创收仅八万,只相当于一个出租汽车司机的水平,就整体而言,律师的经济地位是极其软弱的,这也使律师无法作为一个经济的强势群体发出自己应有的声音。但同时,某些媒体为求新闻效应而抛出的“北京律师年创收五十万”之类的言论,又将转型时期人们心中不平衡的矛头直接引向脆弱甚至可怜的律师们。且不论统计数据是否准确,平均创收五十万,与人均收入五十万是两个截然不同的概念:创收五十万,律师个人能拿到手的有一半就不容易了;平均五十万,不等于这个群体都有高收入:据统计,北京的万余名律师中,百分之三十年收入不到五万。
其三,社会评价庸俗化,言利而受鄙视。在崇尚君子不言利的文化氛围中,律师因其提供服务的有偿性而备受鄙视,社会评价相对不高,这种堪忧的社会地位与社会评价,也给律师业平添一种风险。
第四,律师自身素质特别是风险防范意识与能力的有待提高,执业行为有待进一步规范。例如年轻律师容易拿当事人做自家人,在彼此出现矛盾时全无主动权;还有的是因律师行为的失误所致,如接案时的大包大揽、牛皮破天,办案过程中的失误,与政法机关及当事人、中间人关系处理的不善等等,都可能给律师带来大麻烦。
第五,沧为替罪羊或出气筒,甚至遭受打击报复。律师作为公民权利的代言人,也是制约公共权力的重要力量。这种角色定位决定了律师天然具有某种“悲壮”色彩:律师注定要发出理性的不同声音,也注定律师要为这种声音付出代价。
律师业的法律风险防范与控制,理应从以下几方面入手:
第一,通过律师的执业活动,通过律师参与社会政治生活,通过律师作为自由知识分子的一部分倡导民主法治的理念,普及民主法治的思想与知识,推进科学立法,监督依法行政,促进司法公正,积极推进社会主义民主法治建设 ---- 律师的社会地位与执业权利都取决于民主法治的进程。
第二,加快律师自身的成长 ---- 律师的社会评价取决于律师自身的行为。这里既包括对于整个律师业的理性反思与行业性促进,也包括一个个律师的成长;既包括律师业务能力的提高,更包括律师人文精神与社会责任感的提高;既需要律师风险防范意识的增强,也需要律师风险防范能力的提高;既需要律师个人的努力维权,也需要律师作为一个独立组织与群体的维权;既要通过律师的执业行为来促进行业发展,也需要行业乃至国家权力的制度安排,以促进律师业的发展,进而推进和谐社会建设、民主法治进程与人权保障。也使律师自身的权利得到应有之保障。
第三,建立整体的风险转嫁机制,最典型者即向保险公司就律师执业责任与风险投保。这项工作目前已经开始开展,但如何不断完善以及让各界正确认识这一制度,还有很多工作要做。
第四,律师事务所要建立完善的风险防范与控制机制。这种机制至少应包括以下内容:
其一,建立覆盖整个流程的管理机制,管理者信息掌握要充分,监督管理要及时,例如市场开拓阶段要及时审查是否具备相应资格 ( 如商标代理 ) ,发现情况及时如何处置;谈判签约阶段要审查利益冲突问题,要注重律师及律所承诺的事项与技巧,合同审查和风险告知到到位;案件办理阶段要坚持重大问题讨论制、定期督促检查制,等等。
其二,评估和预警机制,努力将事故消灭在萌芽和初始阶段。这就要求及时沟通,及时报告,及时处理。
其三,建立应急预案。这种预案应当包括应对有关机关、当事人、媒体,以降低负面影响的一般性方案、措施,也包括具体有针对性的特定措施。
第五,积极维权。尤其是要充分发挥律师协会的功能,要加强协会的联合与协作。维权既要通过个案推进律师权利保障机制的发展,也要进行制度性探讨;既要在事件出现时认真面对,更要坚持不懈地予以关注与行动;既要维护个案律师的权利,更要注重对其他律师的警示与指导。