深圳离婚律师/深圳律师事务所
几千年来，人类以男女两性结合的自然生殖方式进行自身的生殖繁衍。提供精子和卵子的男女双方与所生的子女，形成具有直接的血缘关系的父母子女关系。20世纪后期，人工辅助生殖技术开始适用于临床医学领域，出现了不通过自然的性行为而受孕生殖子女的生殖方式。在社会的需求之下，越来越多的人签订了代孕协议，由此引发的一些列问题和争议日益凸显出法律对其进行规制的必要性。尤其是代孕子女的法抚养权归属问题更值得我们思考。
一：代孕协议的法律效力，代孕协议是否具有法律效力?
代孕合同，即为代孕方与求孕方约定在代孕中双方权利义务的有偿合同。目前我国法律没有对代孕合同作出明确规定，但卫生部于2001年颁布实施《人类辅助生殖技术管理办法》，禁止实行代孕技术，只允许采用人类辅助生殖技术通过妻子的子宫进行怀孕。虽然法律没有明确规定代孕协议明确无效，并且卫生部的规定属于部门规章制度适用范围有限并且法院在审理案件过中部门规章只有参考作用，并不能作为认定代孕协议是否有效的法律依据。尽管如此，既然代孕协议系合同法范畴，那应当遵循合同法的基本原则和基本理论。在合同法上有个基本原则即公序良俗原则，该原则认为在订立合同、履行合同等协议行为必须遵循公共秩序、社会风俗和一个道德体制。从代孕合同的本质来看，是将代孕方的子宫作为“物”来出租使用，将孩子作为商品交易的对象。以上两方面均反映出代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面，与合同法的基本原则相违背，应属无效。
二：代孕子女的法律地位，代孕子女是否属于非婚生子女?
如果代孕者提供卵子，那些不具有委托妻子基因的孩子，由于只具有委托丈夫的基因，因而在法律上属于“非婚生子女”。
三：非婚生子女的法律地位，非婚生子女和婚生子女法律地位是否等同?
根据婚姻法的规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。因此，像本案被告作为孩子的生父负有法定抚养义务，孩子的抚养权参照婚姻法的规定执行，哺乳期的孩子通常应归母亲。
综上，代孕子女关系不能通过代孕协议约定的方式决定孩子的抚养权问题，代孕子女尽管属于非婚生子女但是他们在法律地位上具有婚生子女同等的法律地位。因此，在决定代孕子女的抚养权归属问题上也应当根据婚姻法的规定，严格参照婚生子女在父母离婚时孩子抚养权归属的角度依法判决。
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