审判长、审判员：
根据法律规定，我担任上诉人金瑞泰膜技术开发有限公司的代理人，现根据一审的证据和一审法院的判决提出如下代理意见。
一、双方签订的合同为加工承揽合同，而非建设工程合同。
双方签订合同的名称为《膜结构加工制作安装合同》，其内容也是上诉人承揽被上诉人与青岛京青加油站膜结构工作。《合同法》第 251 条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”承揽包括加工、定作等工作。上诉人承揽的是加工制作膜结构的工作。
《合同法》第 269 条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”上诉人的合同是加工制作、没有工程勘察，上诉人是制作成品后，进行安装，并非工程施工。因此，双方签订的合同从名称上和内容上都应当认定为加工承揽合同。
二、双方签订的合同合法有效。
2001 年 8 月 29 日，上诉人的经营范围为膜结构的技术开发和设计， 2005 年 7 月 19 日，上诉人在工商局增设膜结构安装工程。上诉人承揽膜结构安装是有联营合作伙伴的，其中，钢结构部分与中国南海工程有限公司合作，有《联合施工协议书》为证。该公司具有钢结构工程专业承包壹级证书。上诉人自 2001 年 8 月成立后，承揽了大大小小工程 40 多宗，都是与该公司合作的，且都是合法，有效的合同。《合同法》第 254 条规定“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。”上诉人承揽的膜结构工作中包括钢结构的制作与安装，由其经营伙伴中国南海工程有限公司完成，是符合法律规定的。
按照一审法院的认为：“上诉人未有相应的膜结构设计、施工资质，且其核定的经营范围不包括膜结构安装施工。”中国工程建设标准化协会在 2004 年 8 月 1 日才公布《膜结构技术规程》，之前，都是没有资质的，这个资质是 2004 年 8 月 1 日以后，才要求有的。现在上诉人在二审法院开庭审理前，在工商局进行了增项膜结构安装，并提交证据证明。钢结构部分是与他人合作的，因此说明一审法院认为上诉人无资质、无安装范围的认定是错误的。
从法律上来说：最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营，特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。这里的法律是指全国人大和人大常务委员会所颁布的法律文件。这里所说的行政法规是指国务院依据宪法所授予的行政立法权所制订的条例规定，它不包括部门的规章和地方性法规。而 2004 年 8 月 1 日要求有资质是标准化协会，而不是制定法律的部门。
在 2002 年，上诉人搞的是膜材设计，安装是售后服务，当时的行政法律、法规还没有规定安装需要具备什么资质，就是给被上诉人完成安装施工的青岛今腾盛膜结构技术有限公司在 2003 年成立时也是无资质安装的。 2004 年 2 月承接被上诉人的工程时也是无资质的。在 2002 年（ 2004 年 8 月 1 日前）膜结构行业都是无标准，也无规范、无资质的。请法庭注意这一点。
《合同法》第五十条规定：“法人或者其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”这说明法定代表人等超越权限订立合同是否有效是依据相对人是否知道。如果相对人知道法定代表人越权，则合同无效；相对人不知道这个行为越权，则合同就有效。被上诉人委托代理人在法庭上多次表示不知道上诉人没有资质，也就是不知道上诉人越权，因此合同是有效的。
双方签订合同后，都认为合同是有效合同，被上诉人在一审起诉时，也没有提出认定合同无效的诉讼请求，被上诉人 2003 年 12 月 22 日向上诉人发出的《关于京青加油站膜结构工程合同履行有关问题的复函》及被上诉人 2004 年 7 月 7 日委托吉林衡丰律师事务所深圳分所发给上诉人的《律师函》都认可合同是有效合同。
从民事裁判原则上来讲，当事人诉什么法院就裁什么，如果这个诉是一个违约诉讼，是一个违约争议，那法院理当审查谁违反合同。原则上不去审查合同是否成立，合同是否生效，从被上诉人一审时提出的诉讼请求是要求上诉人支付违约损失。即双方是一个违约争议，所以法院应当按违约诉讼案件裁决双方。一审法院主动越权裁定合同无效是错误的，违反了当事人之间意思自治的原则。
三、退一步说，膜结构设计合同是有效的，安装合同无效。
双方签订的《膜结构加工制作安装合同》，是由两部分合同构成的。第一部分合同，由双方和青岛化工设计院签订了《技术合作协作书》，被上诉人一审时向法院提交了这份证据，并且也使用了被上诉人的设计图纸。上诉人 2002 年 8 月 2 日与被上诉人签订合同后， 9 月份设计图纸已经全部完成，并将电子版本图纸发给青岛化工设计院。被上诉人在一审起诉状中也认可上诉人进行了工程设计，图纸已经青岛市有关部门审核批准。说明上诉人的膜结构技术开发和设计是符合要求的，且上诉人的经营范围有膜结构的技术开发和设计这一项。双方履行的《加工制作安装合同》，设计部分（图纸）没有超越经营范围，且得到了青岛化工设计院和被上诉人的认可，且被上诉人也使用了这一部分，应当是有效的。被上诉人应当向上诉人支付膜结构设计费及到现场勘查的差旅费。
四、再退一步说，上诉人有过错，被上诉人就没有过错吗？
被上诉人的过错十分明显，他自己在一审起诉状中及委托吉林衡丰律师事务所深圳分所的律师函中承认“因政府规划原因，依约延期施工”实际上是“违约延期施工”。双方在《合同》中的第七条第 2 款第（ 1 ）项规定“在乙方进场前，甲方负责申报有关部门政府批文，并获准开工，如在施工中因甲方手续不全，政府或与甲方有关部门的单位要求停工的或强制停工的，其乙方（上诉人）的损失由甲方（被上诉人）负责赔偿”。合同中没有约定因政府规划可以延期施工，这是被上诉人的过错之一。
被上诉人在合同签订的一年半以后，不顾市场钢材价格上涨的因素，强令上诉人（按原合同履行）开工，上诉人提出钢材上涨 25% ，被上诉人认为应当是多少不高呢，而没有提出一个协商的标准，并在冬季强制开工，双方的合同是夏季 8 月份签订的，冬季开工加大生产成本，凭什么强制上诉人在冬季开工呢？这是被上诉人过错之二。
在被上诉人要求上诉人开工之前，被上诉人多次要求上诉人优化方案，上诉人最低优化到 67 万元，只比原报价高三万元，被上诉人还不履行合同。最后与青岛今腾盛膜结构技术有限公司履行的合同还不是使用上诉人的优化方案。说明被上诉人再已无履行合同的诚意时，故意让上诉人对其付出劳动，是不诚实的表现，这是被上诉人的过错之三。
一审法院不顾本案的事实，以上诉人超越经营范围为由，判决上诉人为完全过错方，于法无据，于事实不符。
双方签定的是《膜结构加工制作安装合同》，不是《钢结构加工制作安装合同》，在 2002 年 8 月，膜结构安装不需要资质，钢结构制作及安装才需要资质。况且，钢结构部分上诉人是委托有资质的中国南海工程有限公司来施工的。上诉人完全具有履行合同的能力。一审法院认定上诉人是完全过错方显然是错误的。
五、再退一步说讲，上诉人是完全过错方；合同是建筑工程合同；合同是无效的；被上诉人也应当支付膜结构设计费。
《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释 [2004]14 号第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”本案中，被上诉人的膜结构设计经过竣工验收是合格的。被上诉人在一审起诉状中承认工程是上诉人设计的，图纸得到有关部门审核批准，三方签有《技术合作协议书》。被上诉人虽然没有盖章，但实际上使用了这一部分（图纸），即使没有使用，上诉人按照合同进行了设计，被上诉人也理所当然的应当向上诉人支付费用。况且，被上诉人还采纳了上诉人的优化方案，如上诉人在 2003 年 9 月 29 日发给被上诉人的优化方案将拉索改为小钢柱减少钢材用量，加强张力的作用，被上诉人现已完成的工程就是将拉索改为小钢柱，采用了上诉人的优化方案，并经竣工验收合格。因此，上诉人即使是完完全全的过错方，被上诉人也应当向上诉人支付膜设计费和前期差旅费。这个设计是上诉人的知识产权，是凝聚了上诉人的心血劳动，怎么能因为一审法官的一句完全过错方，一分钱也不给付呢，这不是变相地在剥削人吗？显失公平！
六、被上诉人是违约方，应当赔偿上诉人因此所受到的损失。
被上诉人因政府规划原因延迟一年半开工，导致市场钢材价格上涨，在上诉人将方案优化到 67 万元后，仍强行要求上诉人按原合同履行，实属一种违约行为。且在与他人履行此合同时，使用上诉人的设计方案和优化方案，足以说明被上诉人没有履行遵守诚实信用的原则，是违约的，如果被上诉人与他人能够将上诉人同等条件的合同履行下去，才说明是上诉人违约。
因此，被上诉人应当赔偿上诉人膜结构设计费、差旅费、员工待工费、膜材损失费、运输费等共计 17 万元，并有相应证据予以证实，代理人请求二审法院依法改判，制裁霸王合同履行者，维护上诉人的合法权益。
以上意见，请合议庭合议时予以考虑。
代理律师：路伟国
2005 年 12 月 13 日