审判员:
根据法律规定,我担任李某的代理人,现根据本案的事实和法律的规定,提出如下代理意见:
一、 原告是被告派出工作的员工,与被告建立了劳动关系。
原告于1992年2月入职被告公司工作。2002年10月,被告筹办深圳某逢泰时装有限公司(以下简称某逢泰公司),占股份55%。并委派公司总经理张某担任逢泰公司的法定代表人,委派公司员工陈某为董事,委派原告为出纳,委派徐某为会计。一共委派4个人去某逢泰公司工作(陈某早已辞工,徐某早已退休)。证据二十可证明。
(一)、以下证据说明原告是被告委派的员工:
1、2003年3月8日原告与被告签订《劳动合同》,被告委派原告到工作岗位为某逢泰公司工作。
2、2004年4月至2005年3月也签订同样的合同,合同由被告保管。法院向深圳市蛇口工业区职工住宅有限公司调取的《蛇口工业区职工购买微利住房申请表》,可证明此劳动合同的存在。被告对法院调取得证据真实性无异议,但认为此证据是为了原告的购房目的出具的,不能证明双方的劳动关系。这种说法,显然不能成立。原告为了购房完全可以由某逢泰公司加盖公章,何必自己去加盖公章哪!
被告在该《申请表》上加盖公章证明,“情况属实”。时间是2005年5月14日,《劳动手册》的合同期是到2005年3月31日。足以说明,2005年3月31日之前有书面劳动合同, 2005年5月14日之后,原、被告仍然延续着事实劳动关系。
3、2003年9月30日被告正式行文《通知》:“某企业股份有限公司员工李某的工资于2003年10月起,由我司向李某发放,社会保险由我司交纳,某企业股份有限公司每月向李某发放1000元工资。”张某经理2005年6月20日、11月1日的批示,补发了原告的工资差异。至于被告与某逢泰公司的财务何时落实?如何发放?那是被告的事,与原告无关,原告每月领到4000元工资就可以了。原告在仲裁书中陈述是04年1月,那是原告在此时得知,与本案的证据并无冲突关系。
4、法院向中国银行蛇口支行调取的支票、工资转账单、对账单。被告没有异议,确认被告2005年6月20日向原告付款12000元,11月1日向原告付款8000元,被告辩解为是以差旅费的名义发放的费用,显然与2003年9月30日被告正式行文《通知》的内容不相符。
确认被告2005年9月23日向原告发放了24800元。但辩解为是庆祝公司成立二十年的奖金,所有员工都发放了。事实上,对被某逢泰公司遣散的员工并没有发放。只对被告委派到逢泰公司工作的三个人发放了。如果原告不是被告公司的员工,被告有必要向原告发放这24800元吗?为什么不向被某逢泰公司遣散的员工发放?这个事实,足以说明,原告是被告公司的员工。
5、被告确认《某逢泰人事报表》的真实性与合法性,这份报表上没有原告的名字,说明原告不是某逢泰公司的员工。
6、被告确认《新(选)招合同制工人呈批表》的真实性与合法性,在劳动仲裁委的开庭笔录中确认被告没有人事代理权,该呈批表没有原告被调动的纪录,并记载原告是被告公司的员工。足以说明,原告是被告派出的员工。而不是某逢泰公司的员工。
7、2005年3月31日之后,原、被告虽然没有订立书面合同,但通过被告2005年6月20日、11月1日、9月23日的三次向原告付款,可以证明原、被告构成了事实劳动关系。
(二)、被告方提交的证据不能证明原告是某逢泰公司的员工。
1、 被告提交了某逢泰公司向原告发放的工资表,证明原告与某逢泰公司建立了劳动关系,是不正确的。只看点,不看面,是不客观的。脱离了被告向某逢泰公司委派的事实。
2、 被告人认为原告在某逢泰公司领取了遣散费,原告就是某逢泰公司的员工是错误的。原告在领取遣散费时明确声明:“不代表放弃其他权利”。保留了自己继续向被告追偿的权利。
3、 被告认为2005年6月20号张某经理的付款批示使用的是“原某”。以此认为原告是逢泰公司的员工是错误的。根据劳动部《关于贯彻执行‘劳动法’若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第十四条的规定,派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳动合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。该规定使用的也是“原单位”字样。同时也证明,张某经理作为被告公司的总经理,也是某逢泰公司的法定代表人,他有权利决定原告的工资、保险、福利、休假如何发放。
被告未举证原告与某逢泰公司签订的劳动合同,未举证已将原告调入某逢泰公司的证明等。不能证明原告是某逢泰公司的员工。
二、 被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金及额外50%经济补偿金、代通知金。
从本案的证据上看,原告受被告的委派到某逢泰公司的岗位上工作,岗位一直未进行变动,被告也未对原告调入某逢泰公司进行举证。原告在某逢泰公司岗位上工作期间,被告也向原告发放了相应的劳动报酬,双方的劳动关系事实清楚,证据充分。故被告应给付原告的经济补偿金,时间从1992年2月至2005年10月,标准按照原告离职前三个月的月平均工资进行计算。同时被告解除劳动合同未提前通知,还应向原告支付代通知金。
三、 原告主张权利没有超过诉讼时效。
按照《劳动部关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第85条规定:“劳动争议发生之日,是指当事人知道或应当知道其权利被侵犯之日。”本案中,原告在05年10月31日领取遣散费时,声明:“不代表放弃其他权利”,是双方发生劳动争议之日。原告于05年12月12日向仲裁委员会主张权利,没有超过60天的诉讼时效。
四、 对劳动仲裁书审理查明部分的意见。
1、 没有查明原、被告最后合同的期限是05年3月31日止。
2、 没有查明2005年6月20日、11月1日、9月23日的三次银行转账是被告付款。
3、 没有查明原告是被告委派的。
4、 没有查明原告是否从被告调出的事实。
5、 没有查明原、被告的事实劳动关系。
6、 没有查明原告2005年8-10月工资额为4000元。
综合意见是:没有对证据进行查实,所述主要事实均未查明。
以上意见,请主审法官斟琢后给予采纳。
代理律师:路伟国
2005年6月9日
说明:此案经广东省深圳市中级人民法院民事判决书
( 2007 ) 深中法民六终字第 30 号 改判李某胜诉